背（bèi）景（jǐng）

自发（fā）生新冠肺炎疫（yì）情以来，截至2020年1月（yuè）31日（rì），中国（guó）内地31个省市均已（yǐ）启（qǐ）动突发公共卫生事件（jiàn）一级响应；多个（gè）省市陆（lù）续发布企（qǐ）业延迟复（fù）工和学校延迟开学的通知。

可以预见，此次突（tū）发的“新冠（guàn）肺（fèi）炎”疫情（包括（kuò）政府和有关部门为（wéi）控制疫情而（ér）采取的相关行（háng）政防控措施）必然会（huì）对当前大量的民商（shāng）事合同的（de）履行造（zào）成严重阻碍。

一、新冠肺炎是否构成“不（bú）可抗（kàng）力”

1.新（xīn）冠（guàn）肺炎的法律性质

2020年1月（yuè）31日世（shì）界卫生组织（zhī）宣（xuān）布将“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突发公共卫生事（shì）件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据《国际卫生条例（lì）》的规定（dìng），“国际（jì）关注的突发公共卫生事件”系指通过疾病的国际传播构成（chéng）对其他国家的公共卫（wèi）生（shēng）危（wēi）害，并可（kě）能需（xū）要采取协调一致（zhì）的国际（jì）应对措施的不（bú）同寻常的事件。

全国人大常委会法制工作委员会发言人，10日就疫情防（fáng）控中社会普遍关心的法律问题（tí）进行（háng）了（le）解答。

臧铁伟（wěi）答（dá）：

当（dāng）前（qián）我国（guó）发生了新冠肺炎疫情这一突（tū）发公（gōng）共卫生事件。为（wéi）了（le）保（bǎo）护公众健康，政府（fǔ）也采取（qǔ）了相应（yīng）疫情防（fáng）控措施（shī）。对于因此不能履（lǚ）行合同的（de）当事人来说，属（shǔ）于不能预见、不能（néng）避免并（bìng）不能（néng）克服的不可抗力。

根据合同法的（de）相关规定，因不可抗力不（bú）能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部（bù）免除责任，但法律另有规定的（de）除（chú）外。

2.“不可抗力”的认定

1)“不可抗力（lì）”的（de）认（rèn）定规则（zé）

a)合同约定根据意思自治原则，若双方（fāng）在合同中明确约定（dìng）“不（bú）可抗力”条款且在“不可（kě）抗（kàng）力（lì）”的定（dìng）义范围中明确列明（míng）“传（chuán）染性疾病”、“瘟疫”等，则主张“新（xīn）冠肺炎”疫（yì）情构成（chéng）不（bú）可抗力（lì）就有了合同依据，任何一（yī）方均可以（yǐ）主张“新冠（guàn）肺炎”疫（yì）情构成（chéng）不可抗力事件。若合同中无“不（bú）可（kě）抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款，

b)法律依据（jù）根据《民法总则（zé）》第180条及（jí）《合（hé）同法》第117条的规定，“不可抗力（lì）”是指不（bú）能预见、不（bú）能避免且不（bú）能克（kè）服的（de）客观情况，从目前（qián）的情况（kuàng）来（lái）看（kàn），“新（xīn）冠（guàn）肺炎”疫（yì）情（基本上可以认为（wéi）是属（shǔ）于不能（néng）预（yù）见、不能避（bì）免且不能克服（fú）的（de）客（kè）观（guān）情（qíng）况，其性质（zhì）可以（yǐ）被认定（dìng）不可抗力事件。

然而，尽管“新冠肺炎”疫情可以（yǐ）被（bèi）认定为“不可抗力”，但其在具体合同关系（xì）中是（shì）否会（huì）被法院认（rèn）定为不可（kě）抗力从而构成法定免责事由，仍需要结（jié）合具体（tǐ）合同的根本目的（de）、合同的（de）履行情况（kuàng）等因素来加（jiā）以判定。

c)司法实践根据最高人民法院及地方各（gè）级人民法院对（duì）2003年（nián）“非典”疫情相关合同（tóng）纠纷（fēn）的裁判结果，“非典”疫情在部分案（àn）件（jiàn）中（zhōng）被认定为（wéi）“不可抗力”，而在其它部分案件中则被认定为（wéi）情势变（biàn）更。

《最高人（rén）民法院关于适用（yòng）<中华人民共和国合（hé）同法>若干问题的解释（二）》第26条规定了情势变（biàn）更（gèng），即（jí）“合（hé）同成立以后客观情（qíng）况发生（shēng）了当事人在（zài）订立合同时无法预见的、非不（bú）可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履（lǚ）行合（hé）同对于一（yī）方当事人明显不公平（píng）或者不能实现合（hé）同（tóng）目的，当事人请求人（rén）民法院变更或者解除合（hé）同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实（shí）际情况确定是否变（biàn）更或者解除”。

参考上述最高人（rén）民法（fǎ）院及地方各级（jí）人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷（fēn）的裁判（pàn）结果，“新冠肺炎（yán）”疫情（qíng）本身即可以被认定（dìng）为不可抗力，但（dàn）其（qí）在（zài）具体合同关系中存在被法院认定（dìng）为情势（shì）变更的可能性。

2)具（jù）体合同关系项下“不可抗力（lì）”的认定

“新冠肺炎”疫情能否作为“不可（kě）抗力”被认定为合同（tóng）的免责事由（yóu），需要（yào）就（jiù）不同的（de）合（hé）同类型分别作具体分（fèn）析。结（jié）合最高人民法院及地方各级（jí）人民法院对2003年（nián）“非（fēi）典”疫情引发的相（xiàng）关合同（tóng）纠纷裁判结果，对以下部分类（lèi）型合同中“不可抗力”的（de）认定作了简要分析：

a)商业（yè）物业（yè）租（zū）赁合（hé）同（tóng）在商业物业租赁关系中，出租人的（de）主要合同义务为向承租人提供物业（yè）用（yòng）于经营目的使用，承租人（rén）的主要合同义务为及时缴纳（nà）租金及物业（yè）管理费。对（duì）于因疫情原因导致承租人停（tíng）止营业产生（shēng）租（zū）金损失的情况，承租人是否可以主张“不可抗力（lì）”以要求出租（zū）人减免（miǎn）租金，各（gè）地（dì）法院有不同的判决（jué）。

《山（shān）西省长（zhǎng）治市中级人民法院民事判决书》（（2018）晋04民终2272号）支（zhī）持认定“非（fēi）典”疫情导致酒店（diàn）停业属于不（bú）可（kě）抗力，根据该判（pàn）决（jué）：因抗击“非典”关门歇（xiē）业5个月，“非典”疫情（qíng）属于订立（lì）合（hé）同时不（bú）可预见、不可避（bì）免、不可克（kè）服的客观情况（kuàng），属不可抗（kàng）力，因承租人在不可抗力期间没有经营（yíng）收入，依法应免除承租人在此期（qī）间（jiān）的（de）租金（jīn）。

b)建设工程施工合同疫情对于（yú）建设工程施工合同的影响主要系因政府发（fā）布停工停产指令而造成建设工（gōng）程的（de）工期延误。，倘若因政府部门发布行政命令要求停（tíng）工而导（dǎo）致建（jiàn）设工期延误的，应属（shǔ）于建设工程（chéng）施工合同项下的“不可抗力”情形（xíng），建设单（dān）位应将建筑工程施工合同（tóng）约定的工期予（yǔ）以顺延，并免（miǎn）除施（shī）工方的（de）延期（qī）违约（yuē）责任（rèn）。

c)服务（wù）合同主（zhǔ）要包（bāo）括旅游合（hé）同、运输合同、中介（jiè）合同等（děng）。倘若疫情影响严重或受到政府（fǔ）管控而导致（zhì）合（hé）同（tóng）不能履行的，应属于（yú）“不可抗力”的情（qíng）形。2020年1月27日，文化（huà）和旅（lǚ）游部办公厅（tīng）发布《文化和旅游部办（bàn）公厅关于（yú）全力做（zuò）好新型冠状病（bìng）毒感（gǎn）染（rǎn）的肺炎（yán）疫情（qíng）防控工作暂停旅游（yóu）企业（yè）经营（yíng）活动的紧急通知》（“《紧急（jí）通知》”），该《紧急（jí）通（tōng）知》要求各地暂停旅（lǚ）游企业经营活动（dòng），全国旅行社及在线旅游企业暂停（tíng）经营团队旅（lǚ）游（yóu）及“机（jī）票（piào）+酒店”旅游产品。考虑（lǜ）到《紧急通知》对（duì）相关（guān）旅游合同（tóng）履行的重大（dà）影响，旅游合同的（de）合（hé）同双方应可以据此主张（zhāng）疫情已构成（chéng）不可抗力（lì），从（cóng）而要（yào）求解除合同（tóng）。倘（tǎng）若疫情影响较小的（de），则不（bú）能（néng）构（gòu）成不可抗力的情形。

3.“不可抗力（lì）”适用的例外

“不可抗力”应当（dāng）是指合（hé）同当事人（rén）在签订（dìng）合同时不可预见的事件。如果合同订立时已经预（yù）见到“新冠（guàn）肺炎”疫情可能会发（fā）生，或在“新冠肺（fèi）炎”疫（yì）情爆发后签订合同的，则“新冠肺炎”疫情对（duì）该合同不构成“不可抗力”事件（jiàn）。

因此，对因“新冠肺炎”疫情爆发后（hòu）各地（dì）采取应（yīng）急防控措施而导致合同不能履行（háng）的情况（kuàng），一般合同（tóng）当事（shì）人不具（jù）有（yǒu）可预（yù）见（jiàn）性。此（cǐ）种情况下，不应排除“不（bú）可（kě）抗力”的适（shì）用（yòng）。

此外，《合同法》第117条明确规定，当事（shì）人迟延履行（háng）后发生（shēng）不可抗力的，不能免（miǎn）除责任。即（jí）当（dāng）事人在“新冠（guàn）肺炎”疫（yì）情发（fā）生前已经延迟履行的，不能以“不可抗力”事件（jiàn）为由（yóu）要求免除责任，而仍然应当按照合同的约定承（chéng）担（dān）违约责任。

二、本次疫情构成“不可抗力（lì）”免责事由后的（de）法律后果

根据《民法总则》第180条，因不可（kě）抗力不（bú）能履行民事义务的，不承担民事责任。法律（lǜ）另有规（guī）定的，依照其规定（dìng）。根（gēn）据该条（tiáo）规定（dìng），不可抗力（lì）属于法定（dìng）的免责（zé）事由，即（jí）因不可抗力导致合同不能履行的，则可免除民事责任。因“不可抗力”导致的合同不能（néng）履行，可以进一步细分为合同（tóng）完全不能履行，合同部分不能履行及合（hé）同延迟履行三（sān）种情形（xíng）；不同（tóng）的合同不（bú）能（néng）履行类型会导（dǎo）致不同的法律后果，如合同的变更或（huò）者合同解（jiě）除。

根据《合同法》第（dì）117条，因不可抗力不能履（lǚ）行合同的，根（gēn）据不可抗力的（de）影（yǐng）响，部分或者全部（bù）免除责任，但法（fǎ）律（lǜ）另（lìng）有规（guī）定的（de）除外。《合同法》关于“不（bú）可（kě）抗力（lì）”的免责分为（wéi）全部（bù）和（hé）部分免责两种（zhǒng）方式（shì），即根据“不可（kě）抗力”对合同（tóng）履行的影响（xiǎng），在“不可抗力（lì）”影（yǐng）响的范围内免除（chú）责任，而非一（yī）概全部免责。如果损害（hài）的发生（shēng）除“不可（kě）抗力（lì）”外，也有（yǒu）债务人（rén）的原因，债（zhài）务人也应承担相应部分的责（zé）任，即部分免责。

三（sān）、“不可抗力”条款的具（jù）体适用

如前（qián）所述，在（zài）主张“不（bú）可（kě）抗（kàng）力”作为免责事由时，合（hé）同当事（shì）人需要举证其（qí）已（yǐ）经依法履行了通知义务，并在合理（lǐ）期限内向合同相对方提供（gòng）了相关证明。

根据前述规定，因（yīn）“不可（kě）抗力”而不能履行合同的一方，应当及（jí）时通知合同相对方，以减轻可（kě）能给（gěi）对方造成（chéng）的损失。在通（tōng）知形式及期限上，倘若合同中有进一步明（míng）确约定，应按照合同约定（dìng）的方式通知（zhī）对方，否则（zé），违约方可（kě）能无法免（miǎn）责。

在提供证明（míng）这一要求上，虽然本次疫（yì）情已（yǐ）为众所周知的突发公（gōng）共（gòng）卫生事件，但因（yīn）各地政府控制疫情所（suǒ）采取的一系列行政措施或指令程（chéng）度及范（fàn）围有所不同，如发布的“延迟复工指令（lìng）”、“停工停产（chǎn）通知”或（huò）“封城、封路等行政措施”等对合同履行的影响程（chéng）度也会有（yǒu）所不（bú）同，企业仍需注意收集（jí）并（bìng）保存相应的证明（míng）文件。

如国际贸易（yì）合同受疫情影（yǐng）响（xiǎng）而无法履行的（de），企业可以向中（zhōng）国（guó）国际贸（mào）易（yì）促进委员会（huì）（“贸促会”）申请出具不可抗力证明（míng），通（tōng）过中国贸促会（huì）商事认证中心线上认证平台（http://www.rzccpit.com/），线上办理新型（xíng）冠状病毒（dú）感染的肺炎疫情不可（kě）抗力事（shì）实性证明。贸促会作为独立的第（dì）三方，出具的与不可抗力相关（guān）的（de）事实性证明已得（dé）到全球200多个国（guó）家和（hé）地区的政府（fǔ）、海关、商会和企业（yè）的普遍认可，在域外具有强大（dà）的执（zhí）行力并（bìng）且在实践中（zhōng）得到广范应（yīng）用（yòng）和（hé）充分证明，符合国际贸（mào）易惯例。

四（sì）、企业应（yīng）该采取哪些措施

1、尽快对企（qǐ）业正在履（lǚ）行中及将要履行的（de）合同（tóng）作及时梳理，以判（pàn）断合同的履行是否会受到此（cǐ）次疫情（qíng）的影响，比如（rú）能否按照合（hé）同约（yuē）定（dìng）按期交（jiāo）货、竣工或按时履行付款义务；

2、对履行可（kě）能受到影（yǐng）响的合（hé）同，进（jìn）一步审查（chá）合同中的（de）“不可抗力”条款，如合（hé）同中（zhōng）是（shì）否（fǒu）包括“不可抗力”条款，“不可抗（kàng）力”条款是（shì）否将“传染性疾病”或“瘟疫”作为不（bú）可抗力的（de）情形（xíng）明确列（liè）明，相关条款是否明（míng）确排除了不可抗力（lì）条款（kuǎn）的适用（yòng）；

3、倘若受到（dào）此次疫情（qíng）影响，企业无法按（àn）照合同约定及时（shí）履行义务，企业可以（yǐ）尽（jìn）快向合同相对（duì）方发（fā）送书面函（hán）件或电（diàn）子邮件（若合同中对（duì）通知（zhī）时间和方式有约定的，应按照合同（tóng）约定执（zhí）行），将此次疫情（qíng）构成“不可抗力”事件、因疫情导致（zhì）企业（yè）无法按约履（lǚ）行合同的情况作出明（míng）确（què）说明，并提出按照“不可抗（kàng）力”情形对合同作（zuò）出（chū）变更，如延（yán）期（qī）履行或部分履行义务，并（bìng）附上有关政府部门关于延（yán）长春节假期及/或延迟企业复工的（de）行政指令作为证明文件；

4、倘若受到此次疫情影响，企业已经完全（quán）无法履行合同义务，或延迟或部（bù）分履行合同义务不能实现合同目（mù）的，企业可以（yǐ）直接向合同相对方发出书面解除（chú）合同（tóng）通知书（邮（yóu）件（jiàn）形式（shì）亦可，若合同中对（duì）通知时间和方式有约定的，应按照合（hé）同约定执行），将此次疫情（qíng）构成“不（bú）可抗力”事（shì）件（jiàn）、此次疫情（qíng）导致企（qǐ）业（yè）无（wú）法按约履行合（hé）同且此次（cì）疫情导致合同目的无法实现的（de）情况作出详细说（shuō）明，并提出按（àn）照《合同法》相（xiàng）关规（guī）定（dìng）解除（chú）合同。如（rú）对（duì）方有异议的，企（qǐ）业可寻求律师的（de）专业意（yì）见，并（bìng）可进一（yī）步请求法院或仲裁机构确认解除合同（tóng）的（de）效力；

5、企业还应注意收集因“不可抗力”不能履行（háng）合同（tóng）的证明文（wén）件，包括：（1）有关政府部门因（yīn）控制疫情而发布的行政措（cuò）施或行政命令；（2）贸（mào）促（cù）会等（děng）有关（guān）第三方（fāng）机构（gòu）出具的不可抗力证明；（3）如涉及债务人（rén）为“新冠肺炎”患者或者疑（yí）似（sì）病例被隔离观（guān）察的，应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察（chá）的相关证明等。