一、职务行（háng）为的判定

　　在（zài）司法实践中，经常（cháng）会遇到以（yǐ）“职（zhí）务（wù）行为”抗（kàng）辩的（de）问题。由于法律规定，如（rú）果当事人（rén）的行为系职务行为时，其后果由法人承担，所以“职务行为”涉及（jí）到诉讼（sòng）当事人和法律后果的承担问题。因此（cǐ），对于当事人“职务行为”的认（rèn）定相当重要。

　　职务行为通常是指（zhǐ）工作（zuò）人员（yuán）行使职（zhí）务的行为，是履行职责的活动（dòng），与工作（zuò）人（rén）员（yuán）的个（gè）人（rén）行为相对（duì）应（yīng）。

　　判断一（yī）个人的行为（wéi）是（shì）否属于职务行为，一般来说可以（yǐ）从（cóng）以下四（sì）个方面把握（wò）：

　　1、行为人的行为是否获得经营者的授权，其与经营者之（zhī）间是否存在雇（gù）佣关系；

　　2、行为人的行为是否发生在工（gōng）作（zuò）时间和工作场所（suǒ）；

　　3、行（háng）为人（rén）的行为是否以经营（yíng）者（zhě）的名义或身（shēn）份实施；

　　4、行为人（rén）的行为与职（zhí）务是（shì）否有内在的联系。

　　那么，到（dào）底如何来（lái）区分（fèn）“职务行为”与“非职务行为”呢？这主要（yào）应（yīng）从行（háng）为人（rén）在法人中的地位来区分：

　　（一）、法定代（dài）表人的职务代表（biǎo）行为：

　　《中华人民（mín）共和国民法总则（zé）》第（dì）六十（shí）一条规定：“依照法（fǎ）律（lǜ）或者法（fǎ）人（rén）章（zhāng）程的规定，代表法（fǎ）人从事民事活动的（de）负责人，为法人的法定代表（biǎo）人。法定代表人以法人名义从事（shì）的民事活动（dòng），其法律后果由法人承受。法人章程（chéng）或者法人权力机构对法定代表人代（dài）表（biǎo）权的限制，不得（dé）对抗善（shàn）意相对（duì）人。”职务代表行为和一般代理行为最大（dà）的区别在于“授权”问题上：代理人为代（dài）理行为时的代理（lǐ）权通常须经（jīng）被代理人的（de）具体性（xìng）授（shòu）权或（huò）常规性授权，且程序性（xìng）限制（zhì）较为严格；而（ér）法（fǎ）定代表人的代表（biǎo）权由法定或章程规定，一般无（wú）需单独授权程（chéng）序（xù）。

　　鉴（jiàn）于法定（dìng）代表人在法人中所（suǒ）担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权的特性，外部交易相对人（rén）更易对（duì）其（qí）“当（dāng）然有权性”产生信赖基（jī）础，并基于此信赖判断与之进行交易。区分法定代（dài）表人是（shì）职务行为还是个人行（háng）为，一般来说可从以上几（jǐ）个方面进行认定：

　　1、法定代表人以谁的名义（yì）实施行为；

　　2、法定代表人的行为是（shì）否经过机构（gòu）授权（quán）；

　　3、法定代表人（rén）的行为是否超出了机构（gòu）的授权；

　　4、法（fǎ）定代表人行为所产生的（de）利（lì）益归（guī）属（shǔ）谁享有（yǒu）。

　　综合上述几个方面，主（zhǔ）要还（hái）是法定代表人在对外民事行为中是否表（biǎo）明（míng）了其（qí）特殊（shū）的身份（fèn），只要是以法人的名义从事的民（mín）事行为，就应当认定为职务行（háng）为,如（rú）果（guǒ）相对方希望和法定代表（biǎo）人个人发生关（guān）系（xì），应当拒绝法定（dìng）代表人特殊身（shēn）份的（de）表明。

　　（二）、其他（tā）工作人员的职务（wù）代理行为：

　　法人工作人员的职务（wù）行（háng）为可分（fèn）为内部（bù）行为和外部行为，内部行为主要包括公司日常管理和运行的（de）行（háng）为，外部行为是指与法人相对人进行交易（yì）和交（jiāo）往的（de）行为，主（zhǔ）要表现为与（yǔ）相对人磋商、签订及履行合同等行为。其（qí）他人员（yuán）代（dài）表法人从事职（zhí）务代（dài）理行为，必（bì）须依（yī）法人（rén）的授权（quán），与（yǔ）相对（duì）交易（yì）人（rén）发生的法律（lǜ）关系才由（yóu）法人承担（dān）后果。当然，职务（wù）代理（lǐ）行（háng）为与普通的代理行为并不相同（tóng），这主要表现在相对（duì）人在交（jiāo）易过程中进行“外观判断”时所需持有的“注意程度”不同（tóng）：对于职务代理（lǐ）行为（wéi），因（yīn）代理（lǐ）人（rén）与法（fǎ）人之（zhī）间存在着（zhe）劳动雇佣（yòng）关（guān）系，较容易使相（xiàng）对人对（duì）代理人是否具备充（chōng）分代理权形成误判。

　　《中华人（rén）民（mín）共（gòng）和（hé）国民法总则》第一百七十条规定：“执行（háng）法人或者非法（fǎ）人组（zǔ）织工作任（rèn）务的人员（yuán），就其职权范围内的事项（xiàng），以法人或者非法人组织（zhī）的（de）名义（yì）实施民（mín）事（shì）法律行为，对法（fǎ）人或（huò）者非法人组织发生效力（lì）。法人（rén）或（huò）者非法人组织对（duì）执行其工（gōng）作任务的人员职权范围的限制（zhì），不得对抗善意相对人。”由此可见，《中华（huá）人（rén）民共和国（guó）民法总则》将职务行为明确定性为代理的一种，而且对（duì）职（zhí）务行为的认定更加宽泛（fàn），毕竟要求职（zhí）务（wù）代理（lǐ）行（háng）为（wéi）在职权范（fàn）围内的可操（cāo）作性（xìng），显然比单位明确的授权大得多。

　　最高（gāo）人（rén）民法院在四川省仁寿县（xiàn）新意建筑劳务有限公司、四川中州建设工程有限公司建设工程（三）、非法人授权的个人行为：

　　无论是职务行为还（hái）是（shì）代理（lǐ）行为，其法律后果均由法人承担。但（dàn）现实生活中（zhōng）也存在着无权代理的情形，如果行为人的行为得不到（dào）法人的追认，那么（me）由此（cǐ）产生的法律后果只能由（yóu）行为（wéi）人个人承担。但是（shì），就法律的立法本意来讲，还是要最大限（xiàn）度地保护善意相对人的合法利益，规定了“表见代（dài）理制度”，表见（jiàn）代（dài）理的代理人（rén）所实施的行为（wéi）也属（shǔ）职务行为。

　　所谓（wèi）表见代理，是指虽（suī）然行为人事实（shí）上无代理权（quán），但相对人有理由认为行为人有代（dài）理权而与其进行法律行为，其（qí）行为（wéi）的法（fǎ）律后果（guǒ）由（yóu）被代（dài）理（lǐ）人承担的（de）代理。

　　认证（zhèng）。表见代（dài）理的（de）类型主要包（bāo）括：

　　1、授权表（biǎo）示型：本人以书面（miàn）、口（kǒu）头（tóu）或者其（qí）他形式直（zhí）接或间接向相对人表示已（yǐ）经授（shòu）权而实（shí）际上（shàng）未授权，相对人依赖本人的表示而（ér）与行为人进（jìn）行的交易行（háng）为（wéi）;本人将其具有代理（lǐ）权证明意（yì）义的（de）文书印鉴交（jiāo）与他人，他人凭（píng）此以本人的名义（yì）从事民事活动，相对人对此信赖（lài）而进行的（de）交易（yì）；本人知道（dào）他人以（yǐ）自己的名（míng）义实施民事行为而不作否认（rèn）表示的；允许他人作为自己（jǐ）的分支机构进行活动。

　　2、权限逾越型：本人（rén）对代理权（quán）作（zuò）了（le）某些限制却（què）未在委托授权（quán）书中显现，或者本人先予（yǔ）授（shòu）权（quán）后又（yòu）加（jiā）以（yǐ）限制，但代理人仍按原（yuán）来授权从事活（huó）动，相对人对此并不知情（qíng）;本人委托（tuō）授权不明（míng），而客观情况又能使善意相对人（rén）误信行为人有（yǒu）代理权。

　　3、权限延续型:代理期间届满或代（dài）理事务完（wán）成后的代理；本人撤回委托后的代理。

　　二、合同纠（jiū）纷中“情势变更”原则（zé）的适用条件

　　1、由于（yú）无法预料的自然环境（jìng）变化的影响导致合同目的（de）无法实现，若（ruò）继续履行合同则必然造成一（yī）方当事人（rén）取得（dé）全部合同收（shōu）益，而（ér）另一方当事人（rén）承担全部（bù）投资（zī）损失，受（shòu）损方当事人请求（qiú）变更合同（tóng）部（bù）分条款的，人民法院应（yīng）当予以支持。

　　2、是否属于情势变更还是商业风险，需要（yào）参照合同约定，并从可预见（jiàn）性、归（guī）责性以及产生后果等方面进行分析。

　　3、情势变更原（yuán）则（zé）适用的前提是存（cún）在合同成立后客观情况（kuàng）发生变化的情（qíng）形，当事人（rén）对合同履行（háng）有预判的，应为正常商业风险。

　　4、在合（hé）同履行过程中发（fā）生的客观（guān）情况变化，当事人对如何（hé）继续履（lǚ）行合同（tóng）进（jìn）行了明确约定，表明当事人对合同履行过程中发（fā）生的有关（guān）变化（huà）以及（jí）由此带来的影响（xiǎng）已（yǐ）经（jīng）作出判断并就相关事宜的变（biàn）更达成了合意，当事（shì）人一（yī）方再行主张适用情势变（biàn）更原则的，不（bú）予支持（chí）。

　　5、因政府政策的调整，导致（zhì）不（bú）能继续履行合同或者不能实（shí）现合同目的，属于合同当（dāng）事人意志（zhì）之（zhī）外（wài）的客（kè）观情况发生重大变（biàn）化（huà）的情形，应当适用（yòng）情势变更（gèng）原则。

　　6、在缔约时对于合同的（de）交易价格（gé）明知，对交易中（zhōng）的实际付（fù）出有明确的（de）预期，不存在无法预见之情（qíng）形，不能主张适用情势变更原则（zé）。继续履行合同是否显失公平并不能简单以合同签订时的价格与合同履行时的（de）价格进行纵向比较。

　　7、合同（tóng）签订背景发生变化，但当事人在（zài）诉前未协商变更或者解除合同，且双方（fāng）还共同为继续履行合（hé）同准备（bèi），在（zài）诉讼（sòng）中主张依（yī）据情势变更原则要求解除合同的，不予（yǔ）支持。

　　8、合同已经对的（de）市（shì）场风险承担条款（kuǎn）作出约定，说明双方当事（shì）人已预见到市（shì）场风险，履行（háng）过程中（zhōng）出现的变化（huà），属于正（zhèng）常的（de）商（shāng）业风险，不适用（yòng）情势变更原则。

　　9、要慎（shèn）重（chóng）适用情势变更原则，要将当事人对（duì）市场价格走（zǒu）势判断失误造成的损失与不可抗力（lì）因素（sù）相区分（fèn）。

　　三、关于给付诉讼的九（jiǔ）个实务问题

　　给付诉（sù）讼是当事人请（qǐng）求被告履（lǚ）行一（yī）定公法义务的诉讼，其前提是行政（zhèng）机关具有（yǒu）法（fǎ）律明确规定的职责和（hé）义（yì）务（wù），其拒绝（jué）履行、拖延履行违反了法律的规定或其自身职（zhí）权（quán）的要求，此时，原告可诉请人民法院判（pàn）令被告履行；法院经过审理，查（chá）明被告不（bú）履行（háng）法（fǎ）定（dìng）职责（zé）的，判决被告在（zài）一定期限内（nèi）履行。

　　1、法定职责是指法律（lǜ）明确规定的、直接解决行（háng）政（zhèng）管理相对人诉求（qiú）的（de）职（zhí）责，不包（bāo）括上级行政机关对下（xià）级行政机关、本级人民政府对所属工作部门（mén）的（de）层（céng）级监督、协（xié）调等（děng）内（nèi）部管理（lǐ）职责（zé）。

　　2、法定职责（zé）是（shì）指（zhǐ）对特定（dìng）的行政（zhèng）相对人承担具体的（de）作为（wéi）义务，被告没有履行相关义务，从而造（zào）成该行政相对人人身、财产损（sǔn）害的（de）情形（xíng），而不是抽象、普（pǔ）遍意义上的法定（dìng）职责。

　　3、履职诉讼中应当恪守职责法定（dìng）要（yào）求，请求行政机关（guān）履（lǚ）行法定职责必须（xū）以该行政机关具有法定职责（zé）为前提。

　　4、请求履行法定职（zhí）责之诉中（zhōng），请求行政（zhèng）机关（guān）作（zuò）出的只能是具有外部（bù）效力的（de）调整。

　　5、起诉要求被（bèi）告履（lǚ）行法定（dìng）职责，起诉人（rén）应当提（tí）供证据初步证明其享（xiǎng）有相应（yīng）的合（hé）法权益、行政机关具（jù）有相关（guān）法定（dìng）职责（zé）。公民、法人（rén）或者（zhě）其他组（zǔ）织向人民法院起诉（sù）时，应当提供其符合起（qǐ）诉条件的相应（yīng）的证据材料。提起不履行（háng）法定职责诉讼，起诉人应（yīng）当提供证（zhèng）据初步证明其享有（yǒu）相应的（de）合法权（quán）益，行政机关具有相（xiàng）应的法定（dìng）职责（zé）义（yì）务。不能初步证明的（de），起诉不符合法定条件。

　　6、“向一个有管（guǎn）辖权（quán）的行政机关提出”是提起履行法定职责之诉应当具备的条件。

　　7、给付请（qǐng）求权（quán）不仅限于法律（lǜ）文件的规定，并且（qiě）提起给付（fù）之（zhī）诉也需要具备一定的起诉条件。例如，如果一般（bān）给付（fù）之诉涉及金钱给付内容（róng），请（qǐng）求金钱给付的金额须已获确定；如果须由行政机关事先作出一个行政决定核定给付内容，则应经由提起（qǐ）一个履行法定职责之（zhī）诉实现（xiàn）其权利要（yào）求。提（tí）起给付（fù）之（zhī）诉也应遵守（shǒu）期限规定，如（rú）果期限届满同样也会丧失诉权。

　　8、被告明（míng）显不（bú）具（jù）有法定职责（zé）的不作为之诉可迳行裁定驳回起诉。提起（qǐ）履行职责之诉，对于原告来讲（jiǎng），需具有实体法上的请求权基础；对于被告（gào）来讲，需具有相（xiàng）应（yīng）的（de）法（fǎ）定职责（zé）。原告（gào）是否（fǒu）具有请求权（quán）基础、被告是否具（jù）有（yǒu）相应（yīng）的法（fǎ）定职（zhí）责，固然（rán）可以（yǐ）在（zài）实体（tǐ）审理中查明，但（dàn）在事实情况和法律状况非常明显的情况下，亦可（kě）以迳行裁定驳回起诉，没（méi）有必要仅仅因（yīn）为“拒绝”了（le）一个没有（yǒu）实体法上请求权基础的（de）申请而使一个（gè）明显不具（jù）有法定职责的行政机关卷进诉讼当中。

　　9、履行（háng）法定职责之诉应当结合“裁判时机”决定判决内容。所谓裁判时（shí）机成熟（shú），意味着作出这样（yàng）一个具体的（de）、全面满足（zú）原告诉讼请求的判决所依赖的所有（yǒu）事实和（hé）法律上的（de）前提都已具备。如（rú）果“案件事证尚未臻明确”，或者（zhě）“尚（shàng）需被（bèi）告调查或者裁量”，就属（shǔ）于裁判时机不成熟。

　　四、把“微信”当（dāng）证据

　　1.电子数据属于“其他能（néng）够证明（míng）借贷（dài）法（fǎ）律关系（xì）存在的证据”范（fàn）畴

　　根据（jù）《最（zuì）高人（rén）民法院关于适用〈中华人民共和国（guó）民事诉讼法〉的（de）解（jiě）释》第116条第2款、第3款：“电子数据是指（zhǐ）通过电（diàn）子邮（yóu）件、电子数据交换、网上（shàng）聊天记（jì）录、博客、微博客、手机短（duǎn）信、电子签名、域名等（děng）形成或（huò）者存储在电（diàn）子介质中的信息。存储在电（diàn）子介质中的（de）录音资料和影（yǐng）像资料，适用电子数据（jù）的（de）规定（dìng）。”可知，电子数（shù）据在日常生活中具体表现为（wéi）电子邮件、网上聊天记（jì）录、博客、微（wēi）博客（kè）、手（shǒu）机短信、电子签名（míng）、域（yù）名（míng）等形成或者存储（chǔ）在电子介（jiè）质中的信息。存储在电子介质（zhì）中的录音资料和影像资料，适用电（diàn）子数据的（de）规定。具体到（dào）民间借贷纠纷案（àn）件中（zhōng），作为证明借贷关系（xì）存在的电子数据则集中（zhōng）表现为电子邮件、网上聊（liáo）天记录（lù）、博客（kè）、微博客、手机短信（xìn）等形成或者存储在电子介质中的信（xìn）息以及存储在电子介质中的录音资料（liào）和影像资料（liào）。由于（yú）电子（zǐ）数据一经形成便始终（zhōng）保持最初、最（zuì）原始的状态，能够客（kè）观真实地反映事物的本（běn）来面（miàn）貌，可长期无损保存，随时反复重现。相对（duì）于物证易（yì）因周围环境的改变（biàn）而改变属性，书证易损毁和出现笔误（wù），证人证言易被误传、误导、误记或带有（yǒu）主观性，电子数据则更具客观性和稳（wěn）定性（xìng）。但必须注意（yì）的是电子数据具有易破坏性。电子（zǐ）数据使用电磁介质，储存的（de）数据修改简（jiǎn）单（dān）且不易留下痕迹，一旦（dàn）黑客入侵系统、盗用密码，操作人员出现差错，供（gòng）电系统和网络出现故障（zhàng）、病毒等，电子数据均有（yǒu）可能被轻易地盗取、篡改（gǎi）甚至销（xiāo）毁，难以事后（hòu）追踪（zōng）和复原（yuán）。

　　因此（cǐ），根据电子数据容易被篡（cuàn）改的（de）特性，人（rén）民（mín）法院在审查电子数据时（shí）应该把电子数据（jù）的真实性尤其是其是否被（bèi）篡改作（zuò）为审核重点。当然（rán）与前面关于视（shì）听（tīng）资料（liào）的论述一样（yàng），只要当（dāng）事人提供了证明（míng）借贷关系存在（zài）的电子数据，就可被视为《最高人（rén）民法院关于（yú）审理民间借贷案（àn）件适用法律若干（gàn）问（wèn）题的规定》的（de）“其他能够证明借贷法律关系存在的（de）证据”。

　　2.根（gēn）据微信记录形成（chéng）的方式（shì），微（wēi）信证据分为文字微信（xìn）记录、图（tú）片微信记录、语音微信记（jì）录、视频微信（xìn）记录。

　　(1)文（wén）字微信记录。包括与微信好（hǎo）友聊天、微（wēi）信朋友圈发（fā）布的（de）文字以及公众微（wēi）信（xìn）号发布（bù）的文（wén）章等以文字形（xíng）式存在的信息。此类记（jì）录是微信中最常（cháng）见也是最多的内（nèi）容，例如常见的“微信借条”。文字记录通过手机截屏、拍照、导（dǎo）出等方（fāng）式（shì）都可以（yǐ）提取与固定。

　　(2)图片微信（xìn）记（jì）录。包括与微信好友聊（liáo）天过程中，发表微信（xìn）朋友圈时和（hé）公众微信（xìn）号发布时转载、制作、拍摄（shè）的图片（piàn）以（yǐ）及使用的各类表情，图片、表情所表（biǎo）达的意思（sī）通常要放置到整（zhěng）个（gè）聊天（tiān）记录、文章中去理解（jiě），通常（cháng）不同的使用者所表达的（de）意思均不同，有时可能（néng）不存（cún）在任何意义（yì），办理保全公证时一定要（yào）将图片与（yǔ）其他记录整体进（jìn）行（háng）公证，不建议单独（dú）对图片（piàn）进行保全公证（zhèng）。

　　(3)语（yǔ）音微信记（jì）录。包括与微信好友聊（liáo）天、微（wēi）信朋友圈发（fā）布的语音以及（jí）公众微信号发布的（de）文章等以语音形式存（cún）在的（de）信息。语音（yīn）功能（néng）是近几年各大通讯工（gōng）具设计的新型功能，通过发送语音（yīn）的（de）方（fāng）式（shì）代（dài）替文字编辑，交流更（gèng）加便捷（jié）。与文字微信（xìn）记录相比（bǐ），一个（gè）是存在形（xíng）式（shì）上不一样，另一个更重要的不同是通过分辨、鉴定语音中的声音来确定使用者身份。

　　(4)视频微信记录（lù）。包（bāo）括与微信好友聊天过程中，发表微信（xìn）朋友圈时和公众微信号发布时转（zhuǎn）载（zǎi）、制作、拍摄的视频（pín）。视频（pín）具有直观反映事实的作（zuò）用，通（tōng）常使用者自行拍摄的视频（pín）更有证明（míng）力，转载或者制作（zuò）的（de）视频因为（wéi）不知道原始出处或者有后期（qī）编辑的痕（hén）迹，通常证明力不如自行拍摄（shè）的，在办理保（bǎo）全公证时，要注意对视频（pín）形成方（fāng）式的审查。对此类微信记录宜采取刻录（lù）的方式提取和固定证据。